Bursa Barosu Dergisi iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi veveispat sorunları iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi ispat sorunları Kararda, sanık vekilinin savunmasında açıkça sanığın işine sendikalı işçi sayısını azaltmada başarı gösterememesi nedeniyle son verildiği ve sanığın amacının 5237 Sayılı Kanunun 118. maddesinde tanımlanan işçileri sendika üyeliğinden ayrılmaya zorlamak olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca sanığın bu amacını "işçileri ağır işlere vermek", "toplu iş sözleşmesinden yararlandırmamak", "istifa edin", "hafta tatili bayram tatili izinleri kaldırmak", "sendikanın sömürü düzeni olduğu konusunda telkinde bulunmak", "kapının önüne koymak", "bizi hiçbir güç yok yıkamaz, devlet biziz" gibi tehdit içeren söz ve davranışlarla ortaya koyduğunun açık olduğu, nitekim bu baskı ve zorlamalar doğrultusunda sendikadan istifa eden işçiler olduğu ve bazı işçilerin noter masraflarını sanık tarafından karşılandığının tanık tarafından açıklandığı tespit edilmiştir. Fransız Hukukunda da sendikal nedenle sözleşmenin feshi temelinde sendikal ayrımcılık olduğu ve sendikal ayrımcılığın hukuki sonuçları dışında ayrıca cezai sonuçları olduğu kabul edilmektedir. Fransız İş Kanunu'nun L. 21415 maddesindeki sendikal ayrımcılık yasağına aykırı şekilde davranan işverenlere karşı aynı kanunun L. 2146-2 maddesinde 3.750 Euro para cezası verileceği ve tekerrür halinde ise bir yıl hapis cezası106 ve 7.500 Euro para cezası verileceği kabul edilmiştir107. Fransız Yargıtay'ının çeşitli kararlarında sendikal ayrımcılık yapılmasından dolayı işverenlerin cezai yaptırımla karşı karşıya kalmışlardır. Sendika üyeliğinin veya sendikal faaliyetin dikkate alınması suretiyle sendikal ayrımcılık yapılmasının suç olarak kabul edilebilmesi için kast aranmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken, sanığın sendikal özgürlüğü ihlal etme iradesinin bulunup bulunmadığıdır. Ancak doğrudan doğruya sendikal ayrımcılığa yönelik olmasa bile bazı hallerde suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilmektedir108. Suçun maddi unsuru, en başta bir karar veya bir davranış olmak üzere her şekilde109 olabilir110. Ayrımcılık yapılması sadece İş Kanunu'nda değil Ceza Kanunu'nda da suç olarak kabul edilmiştir. Fransız Ceza Kanununun 225-1 maddesinde gerçek/tüzel kişiler arasında sendikal faaliyetlerden ötürü farklı muamele yapılmasının ayrımcılık teşkil ettiği kabul edilmiştir. 225-2 maddesinde ise gerçek/tüzel kişiye karşı işlenen 225-1 maddesinde belirlenen ayrımcılığın, birisinin işten çıkarılması, disiplin cezası uygulanması veya işe alınmaması şeklinde gerçekleşmesi başka bir deyişle sendikal faaliyetlerden ötürü birisinin işten çıkarılması halinde 3 yıl hapis ile 45.000 Euro para cezası verileceği kabul edilmiştir. işlem biçimlerinin İş Kanununda daha fazla olduğu, fail olabilecek kişilerin Ceza Kanununda daha geniş tutulduğu ve cezalar arasında açık bir farklılık olduğu görülmektedir111. III- SENDİKAL NEDENLE FESİHTE İSPAT SORUNLARI Bilindiği üzere, iş mahkemelerinde yapılan yargılama esas itibariyle taraflarca getirilme ilkesine dayanmaktadır. İş yargılamasında da, iddianın ve savunmanın dayanağı olan olayları ve bunların delillerini, taraflar hazırlayarak mahkemeye bildirecekler ve hakim incelemesini kendisine bildirilmiş olan olaylar ve deliller üzerinden yapabilecek, buna karşın, tarafların bildirmediği olayları kendiliğinden inceleyemeyecek ve onları hatırlatacak uyarılarda dahi bulunamayacaktır. Mahkeme, tarafların dava ile ilgili açıklamaları ile bağlı olarak taraflarca getirilen ispat araçları ile ispatlanmış olayları hükmüne temel alacaktır112. İspat yükü, belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda vakıa iddiasında bulunan tarafa düşen usûlî bir yüktür. Ancak bu yükü yerine getirmeyen kimse hakkında, maddi hukuktaki gibi ifaya zorlama veya tazminat gibi bir yaptırım uygulanmaz, yük yerine getirilmediğinde aleyhine olan sonuca katlanma, yani aleyhe karar riskiyle karşı karşıya kalma söz konusudur113. İspat yüküne ilişkin "ileri sürdüğü bir olaydan kendi lehine haklar çıkaran kimse, iddia ettiği olayları ispat etmelidir" şeklindeki genel kural114, 4857 sayılı İş Kanunu uygulaması açısından da geçerli olmakla birlikte İş Kanunu, istisnalara yer vermiş bazen işçi bazen de işveren lehine olmak üzere kanun hükümlerinde ispat yükümlülüğünü doğrudan taraflara yüklemiş bulunmaktadır. Sendikal nedenlerle iş sözleşmesinin feshinde sendikal tazminata hak kazanabilmek için iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğinin ispatı gereklidir. Söz konusu ispat yükünün kime ait olacağı konusunda 4857 sayılı İş Kanunu ile 2821 sayılı Sendikalar Kanununda düzenlemeler bulunmaktadır. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, sendikal nedenle yapılan feshin ispat yüküne ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesi hükümleri kapsamındaki işçilerle (2) iş güvencesi hükümleri dışındaki işçiler (1) arasında ayrım yapmaktadır. Ayrıca ister iş güvencesi hükümleri kapsamındaki işçiler ister dışındaki işçiler olsun iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde feshin ispatının güçlüğü karşısında ispat yüküne ilişkin mukayeseli hukuktaki uygulamaya değinilecek (3), daha sonra ispat yüküne ilişkin görüşler İş Kanunu ile Ceza Kanunu açısından sendikal incelenecek (4) ve en sonunda sendikal nedenle fesihte ispat faaliyetlerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle araçları (5) anlatılacaktır. bir karşılaştırma yapmak gerekirse; ayrımcı davranış ve (45)